A aplicação da cláusula geral antiabuso (CGAA) pela Autoridade Tributária (AT) e pelos tribunais foi o complexo e desafiante tema para o ordenamento jurídico e tributário que a Ordem dos Contabilistas Certificados (OCC), em parceria com o Centro de Investigação de Direito Europeu, Económico, Financeiro e Fiscal (CIDEEFF) e o Instituto Superior de Contabilidade e Administração de Lisboa (ISCAL), propuseram para a conferência na tarde de 19 de outubro.

Mais de duas centenas de pessoas estiveram presentes na plateia do auditório António Domingues de Azevedo, em Lisboa, para saber mais sobre uma norma jurídica que permite à AT desconsiderar determinadas operações ou estruturas jurídicas quando estas são utilizadas essencialmente para obter vantagens fiscais indevidas, contrariando a finalidade da lei.

«Quais os limites e as fronteiras?»

Coube à bastonária Paula Franco, na condição de anfitriã, as primeiras palavras: «Estas cláusulas deviam existir para situações-limite e não para baralhar o sistema. Quais os limites e as fronteiras? Quais são as balizas que devemos definir quando falamos com os nossos clientes? Precisamos de segurança jurídica no aconselhamento dos nossos clientes.» 

Clotilde Celorico Palma, professora do ISCAL e, uma vez mais, uma das principais dinamizadoras deste evento, referiu que «a AT, na aplicação reiterada que tem feito da CGAA nos últimos tempos, “esquece-se” do princípio da proporcionalidade».  Foi também a Clotilde Celorico Palma que competiu a moderação de um painel com quatro reconhecidos especialistas, que se debruçaram sobre as interpretações e as dúvidas suscitadas, que acabam por colocar em risco a segurança jurídica.
 

«O STA não se pode substituir aos tribunais arbitrais»

Tomás Cantista Tavares, árbitro no CAAD, revelou que estes tribunais arbitrais pronunciaram-se sobre 180 casos relativos à CGAA, com as decisões a refletirem «uma grande divisão.» O professor da Escola do Porto da Faculdade de Direito da Universidade Católica admitiu que «este é um dos temas mais complexos do Direito Fiscal» e em que a lei confere grande poder à AT, a pretexto do combate evasão fiscal. Ainda assim, ressalvou, a «CGAA interpreta-se como uma qualquer lei do Direito Discal», isto apesar da sua complexidade muito própria.

Gustavo Lopes Courinha, um dos maiores especialistas no nosso país sobre este assunto, debruçou-se sobre a jurisprudência da CGAA ao nível arbitral e o papel do tribunal de última instância: «A factualidade distinta de caso para caso não permite ao Supremo Tribunal Administrativo (STA) uniformizar o que não é uniformizável.  O STA não se pode substituir aos tribunais arbitrais e não se pode esperar que seja o STA a emendar a mão dos tribunais arbitrais.» Sobre o estado da litigância entre a AT e os contribuintes na aplicação da CGAA, o professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa «referiu que estamos na ponta do icebergue. As desconsiderações visando a personalidade jurídica só começaram nas últimas semanas. Talvez daqui a um ou dois anos encontraremos o caminho. Até lá, não acredito na estabilização jurisprudencial no curto prazo.» 

Guilherme Waldemar d’Oliveira Martins centrou a sua intervenção na relação entre a CGAA, plasmada no artigo 38.º da Lei Geral Tributária (LGT) e o artigo 23.º do Código do IRC, sobre o conceito de dedutibilidade de gastos. O professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e do ISCAL defendeu que «a CGAA é necessária, até porque o legislador não consegue antecipar todas os enquadramentos e situações.» Para Guilherme W. d’Oliveira Martins o elemento-chave reside em determinar se uma eventual vantagem resulta de uma construção que o ordenamento jurídico não pode proteger. «O recurso à CGAA por parte da AT depende da qualidade da prova e de uma fundamentação administrativa, demonstrando que a construção concebida contraria o fundamento da lei.»

Anabela Santos debruçou-se sobre a «multidimensionalidade» da CGAA, comparando-a a um «polvo com muitos tentáculos.» A consultora e formadora da OCC insistiu na existência de uma «competição» entre cláusulas antiabuso: «A CGAA é concorrente em relação, muitas vezes, a normas gerais e especiais, nomeadamente nas normas domésticas, no vaso do IRS, IRC, IVA e IMT, as denominadas cláusulas especiais ou setoriais.» Contudo, um dos rostos habituais das reuniões livres das quartas-feiras partilhou com todos os presentes uma inquietação: «Serão estas últimas mais aptas para endereçar a situação? É que temos cada vez mais cláusulas antiabuso abusivas», justificou. Também ao nível do Direito europeu e internacional, Anabela Santos identificou «conflitos de competências e dimensões concorrenciais.»